LIBERALISMUL EXCLUDE ABUZUL…

♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦

AMENDAMENTE
PROPUNERI DE MODIFICARE A CODULUI DE PROCEDURĂ PENALĂ

SENATORI:

ALINA-ȘTEFANIA GORGHIU
CĂTĂLIN-DANIEL FENECHIU

∇ Propunere de completare a art. 10 alin. (5) C. proc. pen.

Art. 10 alin. (5) C. proc. pen. va avea următorul cuprins: „Organele judiciare au obligația de a asigura exercitarea deplină și efectivă a dreptului la apărare de către părți și subiecții procesuali principali în tot cursul procesului penal, cu respectarea egalității de arme”.

Principiul egalității de arme, deși este o componentă fundamentală a dreptului la apărare, nu are o consacrare legislativă, ceea ce permite în practica judiciară discriminarea participanților procesuali.

∇ Propunere de modificare a art. 88 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 88 alin. (1) va avea următorul cuprins:
„Avocatul asistă sau reprezintă, în procesul penal, părţile ori subiecţii procesuali principali, în condiţiile legii. Avocatul poate asista martorii chemați de organele judiciare, iar aceștia au dreptul să se consulte cu avocatul atât înainte, cât şi în timpul audierii”.

Această modificare se impune, deoarece practica organelor judiciare este neunitară cu privire la dreptul martorului de a fi asistat, existând situații (rare) în care nu i s-a permis avocatului să asiste martorul. De asemenea, nu există practică uniformă în ceea ce privește rolul avocatului când acesta acordă asistență unui martor, respectiv dacă poate sau nu adresa întrebări. Asistarea martorului de către avocat este o garanție a respectării dreptului acestuia de a nu se autoacuza (autoincrimina).

∇ Propunere de modifcare a art. 94 alin. (4) C. proc. pen.

Alin. (4) al art. 94 C. proc. pen. va avea următorul cuprins:
„În cursul urmăririi penale, procurorul poate restricţiona motivat consultarea dosarului, dacă prin aceasta s-ar putea aduce atingere bunei desfăşurări a urmăririi penale, pentru cel mult 10 zile”.

Și această propunere de modificare pleacă de constatările din practica organelor judiciare, care restricționează consultarea dosarului până la punerea în mișcare a acțiunii penale. În astfel de cazuri, punerea în mișcare a acțiunii penale este efectuată spre finalul urmăririi penale, după administrarea tuturor probelor considerate relevante de către organele de urmărire penală, ceea ce înseamnă că o dispoziție de excepție (restricționarea motivată a consultării dosarului) este transformată în regulă. Considerăm că atât suspectul, cât și inculpatul, fiind persoane acuzate de comiterea unor infracțiuni, trebuie să beneficieze de aceleași drepturi. De altfel, persoana vătămată, dacă acțiunea penală a fost pusă în mișcare cel puțin față de o persoană, poate consulta dosarul, cu resticționare limitată de 10 zile, în timp ce suspectului din aceeași cauză i se poate restricționa același drept.

∇ Propunere de modificare a art. 103 alin. (3) C. proc. pen.

Art. 103 alin. (3) va avea următorul cuprins: „Hotărârea de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declarațiile investigatorilor, ale colaboratorilor, ale denunțătorilor ori ale martorilor protejați sau ale altor persoane care au obținut nepedepsirea sau reducerea pedepsei în schimbul declarațiilor date”.

CEDO a sancționat în repetate rânduri practica instanțelor naționale care și-au întemeiat hotărârile judecătorești pe declarații ale persoanelor interesate sau care au furnizat probe în schimbul unor avantaje procesuale.

∇ Propunerea de modificare a art. 109 al. (1) C. proc. pen.

Art. 109 al. (1) va avea urmatorul cuprins:
„(1) Dupa îndeplinirea dispozitiilor art. 107 si 108, suspectul sau inculpatul este lăsat să declare tot ceea ce dorește referitor la fapta prevazută de legea penala care i-a fost comunicată, după care i se pot adresa întrebări de catre organul judiciar și, în mod nemijlocit, de către toți avocații care participă la audierea suspectului sau inculpatului. Organul judiciar nu are dreptul să cenzureze întrebările adresate de către avocat, cu excepția situațiilor în care acestea sunt nerelevante”.

Justificare
În practică, anumite organe judiciare cenzurează în mod nepermis activitatea avocatului. Acestea nu permit avocaților să adreseze întrebări sau le resping ad nutum.

∇ Propunerea de modificare a art. 172 alin. (12) C. proc. pen.

Art. 172 alin. (12) va avea următorul cuprins:
„Dacă raportul de constatare este contestat, se va dispune efectuarea unui raport de expertiză”.

De regulă, rapoartele de constatare nu pot avea valoarea probatorie a unor rapoarte de expertiză, cu atât mai mult cu cât, în multe cazuri, acestea sunt efectuate de către specialiști din cadrul organelor judiciare. Concluziile rapoartelor de constatare sau ale rapoartelor de expertiză sunt, în multe cazuri, determinante, în special în cauzele cu implicații fiscale, accidentelor, infracțiunilor contra persoanei etc. Dacă art. 172 s-ar modifica în modalitatea propusă, ar fi vorba despre o revenire la reglementarea anterioară. Într-adevăr, art. 172 alin. (12) a fost modificat prin OUG nr. 18/2016, dar considerăm că se impune revenirea la forma inițială.

∇ Propunere de completare a art. 223 C. proc. pen.

Art. 223 C. proc. pen. se va completa cu alineatul (3), care va avea urmatorul cuprins:
„Pericolul pentru ordinea publică reprezintă temerea că, odată pus în libertate, inculpatul ar săvârși alte infracțiuni grave, cu privire la care există probe din care rezultă suspiciunea că acesta le-ar putea comite, ori că starea de libertate a inculpatului ar declanșa reacții puternice și negative, în rândul opiniei publice, determinate de săvârșirea infracțiunii de care este acuzat și de punerea acestuia în libertate”.

Justificare
Practica judiciară este neunitară în ceea ce privește înțelesul sintagmei pericol pentru ordinea publică.

∇ Propunerea de modificare a art. 249 alin. (4) C. proc. pen.

Art. 249 alin. (4) va avea următorul cuprins:
„Măsurile asigurătorii în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în posesia sau detenția cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate. Măsurile asigurătorii nu pot depăși o durată rezonabilă și vor fi revocate dacă această durată este depășită sau dacă temeiurile avute în vedere la luarea măsurilor asigurătorii nu mai subzistă. Durata măsurilor asigurătorii în faza de urmărire penală nu poate depăși 2 ani, iar durata totală nu poate depăși 4 ani”.

În virtutea art. 44 din Constituție, considerăm că nu se poate institui sechestru asigurător sine die sau asupra unor bunuri aflate în proprietatea unei persoane, fără ca aceasta să aibă o calitate în procesul penal (suspectă, inculpată sau parte responsabilă civilmente). Schestrarea bunurilor deținute de către terți se poate justifica numai dacă aceștia sunt simpli posesori sau detentori ai bunurilor respective și în niciun caz dacă sunt proprietari ai bunurilor schestrate. În cazurile în care terții sunt proprietari ai bunurilor vizate de măsuri asigurătorii, suntem în prezența protecției conferite de Constituție și CEDO.

În mediul juridic a fost exprimată opinia potrivit căreia măsura confiscării extinse poate fi dispusă și împotriva unor persoane afiliate inculpatului care urmează a fi condamnat, chiar dacă în sarcina acestora nu a fost reținută săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală. Însă, dispozițiile privind confiscarea extinsă nu pot fi aplicate împotriva unor persoane care nu au comis fapte prevăzute de legea penală, nejustificate.

Potrivit Codului penal, dispozițiile referitoare confiscarea extinsă pot fi aplicate numai împotriva unor persoane care au comis fapte prevăzute de legea penală, nejustificate.

Argumentele pe care se sprijină punctul nostru de vedere sunt următoarele:

– Confiscarea extinsă este o măsură de siguranță, ceea ce înseamnă că aceasta nu se poate lua față de persoane care nu au comis fapte prevăzute de legea penală.

– Potrivit art. 107 C. pen.: “(1) Măsurile de siguranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală.

(2) Măsurile de siguranţă se iau faţă de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată.

(3) Măsurile de siguranţă se pot lua şi în situaţia în care făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă (s.n.)”.

Din cuprinsul art. 107 C. pen. rezultă în mod evident că măsurile de siguranță, inclusiv confiscarea extinsă, se pot lua numai împotriva unor persoane care au comis fapte prevăzute de legea penală, nejustificate.

– Din conținutul art. 1121 C. pen. reiese că măsurile de siguranță se iau față de persoana ce urmează a fi condamnată. Astfel, potrivit art. 1121 alin. (1) C. pen.: “Sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele menţionate la art. 112, în cazul în care persoana este condamnată (….)”. Această dispoziție confirmă ceea ce oricum stabilise art. 107.

∇ Propunerea de modificare a art. 282 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 282 alin. (1) C. proc. pen. va avea următorul cuprins:
„Încălcarea oricăror dispoziţii legale în afara celor prevăzute la art. 281 determină nulitatea actului atunci când prin nerespectarea cerinţei legale s-au nesocotit drepturile părţilor ori ale subiecţilor procesuali principali”.

Încălcarea drepturilor părților sau subiecților procesuali implică sine qua non o vătămare, iar vătămarea odată constatată nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. Singurele diferențe de tratament juridic, față de nulitatea absolută, nu pot fi decât interesul și momentul procesual până la care nulitatea relativă poate fi invocată, condiții care se regăsesc în art. 282 alin. (2)-(5).

Impunerea condiției privind existența unei vătămări și a cerinței ca vătămarea să nu poată fi înlăturată altfel lasă fără substanță instituția nulității relative. Practica judiciară este foarte săracă în ceea ce privește consemnarea unor cazuri în care s-a dispus anularea unor acte procesuale efectuate cu încălcarea drepturilor părţilor ori ale subiecţilor procesuali principali. Dimpotrivă, quasitotalitatea situațiilor sunt rezolvate în sensul inexistenței vătămării. De exemplu, deși avocatul nu a fost înștiințat în legătură cu efectuarea unor acte de urmărire penală, în practică se consideră că nu există vătămare sau că vătămarea poate fi înlăturată în altă modalitate decât anularea actului.

∇ Propunerea de modificare a art. 342 C. proc. pen.

Art. 342 C. proc. pen. va avea următorul cuprins:
„Obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenței organelor care au efectuat urmărirea penală, a caracterului complet al urmăririi penale, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală”.

Practica judiciară a oferit cazuri în care urmărirea penală a fost efectuată de organe necompetente după materie sau calitatea persoanei ori a fost efectuată cu încălcarea prevederilor art. 5 și art. 327 C. proc. pen. Considerăm că atât competența materială sau personală, cât și principiul aflării adevărului sunt aspecte esențiale ale procesului penal, care trebuie să formeze obiect al camerei preliminare.

∇ Propunere de completare a art. 345 C. proc. pen.

După alineatul 1 al art. 345 C. proc. pen. va fi introdus alineatul 11, cu următorul cuprins:
„În vederea verificării legalității actelor de urmărire penală sau a legalității și loialității probelor, judecătorul de cameră preliminară poate administra și alte probe, exclusiv în limitele obiectului procedurii de cameră preliminară”.

Prin Decizia nr. 641/2014 CCR a constatat neconstituționalitatea art. 345 C. proc. pen. și pentru că nu permite judecătorului de cameră preliminară să administreze probe pentru stabilirea legalității actelor de urmărire penală sau a probelor administrate (a se vedea parag. 60 și urm.).

∇ Propunerea de completare a art. 346 alin. (3) C. proc. pen.

La art. 346 alin. (3) se va introduce litera d), care va avea următorul cuprins:
„d) urmărirea penală nu este completă, fiind desfășurată cu încălcarea prevederilor art. 5, sau au fost încălcate dispozițiile privind competența după materie ori calitatea persoanei”.

Încălcarea normelor de competență, cu excepția celor de competență teritorială, constituie o nesocotire gravă regulilor de procedură, iar efectuarea unei urmăriri penale cu încălcarea principiului aflării adevărului este o împrejurare peste care nu se poate trece într-un stat de drept. Prin această completare a art. 346 C. proc. pot fi preîntâmpinate situațiile în care organele de urmărire penală orientează investigația numai asupra unor persoane sau fapte ori când sunt respinse, nelegal sau neîntemiat, cererile de încuviințare a unor mijloace de probă necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.

Conform art. 5 C. proc. pen.:

„(1) Organele judiciare au obligaţia de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana suspectului sau inculpatului.

(2) Organele de urmărire penală au obligaţia de a strânge şi de a administra probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credinţă a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancţionează conform dispoziţiilor prezentului cod”.

Potrivit art. 327 C. proc. pen.:

„Atunci când constată că au fost respectate dispoziţiile legale care garantează aflarea adevărului, că urmărirea penală este completă şi există probele necesare şi legal administrate, procurorul:

1. a) emite rechizitoriu prin care dispune trimiterea în judecată, dacă din materialul de urmărire penală rezultă că fapta există, că a fost săvârşită de inculpat şi că acesta răspunde penal;
2. b) emite ordonanţă prin care clasează sau renunţă la urmărire, potrivit dispoziţiilor legale”.

∇ Propunerea de modificare a art. 375 alin. (1) și (11) C. proc. pen.

Art. 375 alin. (1) și (11) vor avea următorul cuprins:
„(1) Dacă inculpatul solicită ca judecata să aibă loc în condiţiile prevăzute la art. 374 alin. (4), instanţa procedează la ascultarea acestuia, fără posibilitatea adresării de întrebări, după care, luând concluziile procurorului şi ale celorlalte părţi, se pronunţă asupra cererii. Dacă cererea este legală, instanța o admite și dispune disjungerea cauzei. În acest caz instanța devine incompatibilă. Inculpatul care urmează procedura simplificată poate fi audiat în calitate de martor în cauza rămasă ca urmare a disjungerii și nu poate invoca dreptul la tăcere.

(1¹ )Inculpatul poate recunoaşte faptele şi solicita judecarea cauzei în condiţiile prevăzute la art. 374 alin. (4) şi prin înscris autentic. În acest caz inculpatul nu va mai fi ascultat de instanță”.

Propunerile sunt necesare pentru a uniformiza practica judiciară, care este neunitară în chestiunile disjungerii, posibilității adresării de întrebări sau posibilității audierii ca martor a persoanei care urmează procedura abreviată.

Procedura simplificată trebuie să se deruleze cu celeritate, caz contrar scopul acesteia ar fi deturnat, cel puțin în cauzele cu mai multe persoane inculpate, cazuri în care disjungerea este necesară.

∇ Propunerea de modificare a art. 420 alin. (4) și alin. (5) C. proc. pen.

Art. 420 alin. (4) și alin. (5) vor avea următorul cuprins:
„(4) Instanţa de apel procedează la ascultarea inculpatului, când aceasta este posibilă, potrivit regulilor de la judecata în fond. Instanța de apel nu va proceda la ascultarea inculpatului dacă acesta lipsește din cauze mai presus de voința sa, a solicitat expres ca judecata să se desfășoare în lipsă sau când și-a exercitat dreptul la tăcere.

(5) Instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, în condiţiile art. 100. Dacă prima instanță a dispus suspendarea executării pedespei sub supraveghere, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal este obligatorie readministrarea probelor administrate la prima instanță. Readministrarea probelor sau administrarea probelor noi nu se poate dispune din oficiu, de către instanța de apel”.

Justificare
Pentru previzibilitatea actului de justiție, pentru încrederea în sistemul judiciar și pentru respectarea dreptului la un proces echitabil sunt necesare modificările propuse. Credem că, fără administrarea nemijlocită a probelor, instanța de apel nu este îndreptățită să schimbe o hotărâre penală de absolvire sau prin care s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Jurisprudența CEDO este în sensul celor anterior arătate.

∇ Propunere de modificare a art. 421 C. proc. pen.

Punctul 2 lit. b) din art. 421 C. proc. pen. va avea următorul cuprins: „desfiinţează sentinţa primei instanţe şi dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată pentru motivul că judecarea cauzei la acea instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa despre această imposibilitate, invocată de acea parte, precum și dacă

prima instanță nu a efectuat o cercetare judecătorească efectivă sau sentința nu este motivată prin raportare la datele și împrejurările cauzei ori este motivată prin preluarea ca atare a conținutului rechizitoriului. Rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată se dispune şi atunci când există vreunul dintre cazurile de nulitate absolută, cu excepţia cazului de necompetenţă, când se dispune rejudecarea de către instanţa competentă”.

Justificare
Este vorba despre aplicarea art. 6 din CEDO în legislația națională, în ceea ce privește judecata efectivă în primă instanță, care trebuie să fie materializată în cercetarea judecătorească corespunzătoare și motivarea prin filtrul propriu a hotărârii. Lipsa unei cercetări judecătorești efective și a unei motivări proprii nu pot fi surmontate prin judecata în apel, care în acest fel ar echivala cu o judecată în primă instanță.

∇ Propunerea de abrogare a art. 434 alin. (2) C. proc. pen.

Justificare
Excluderea de la posibilitatea exercitării recursului în casație, a soluțiilor pronunțate ca urmare a aplicării procedurii privind recunoașterea învinuirii, este contrară prevederilor art. art. 1 alin. (5), art. 16, art. 21, art. 24 și art. 53 din Constituția României, întrucât se restrânge fără o justificare obiectivă și proporțională dreptul inculpatului de a avea beneficia de un proces echitabil, limitându-se accesul la justiție prin imposibilitatea de reformare a unor hotărâri judecătorești evident nelegale.

∇ Propunerea de modificare a art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 438 alin. (1) va avea următorul cuprins:
„(1) Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri:

1.în cursul judecăţii nu au fost respectate dispoziţiile privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente;

2. instanța de apel a dispus condamnarea inculpatului la o pedeapsă în regim de detenție, fără readministrarea probelor administrate la prima instanță, în cazul în care aceasta din urmă a pronunțat o hotărâre prin care s-a dispus suspendarea executării pedespei sub supraveghere, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal;
3. instanţa de apel a admis calea de atac a apelului, cu încălcarea principiului non reformatio in peius sau al efectului devolutiv relativ la calitatea apelantului ori limitelor motivelor de apel formulate în scris;
4. instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra unuia sau mai multor motive de apel ori când a schimbat hotârârea atacată în defavoarea unei părți, fără admnistrarea sau readmnistrarea de probe;
5. când instanța de apel a dispus condamnarea inculpatului, în lipsa unor probe directe;
6. instanța de apel în mod greșit nu a reținut incidența unei cauze justificative sau de neimputabilitate;
7. inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală;
8. inculpatul nu a săvârșit fapta cu vinovăția cerută de lege;
9. în mod greşit s-a dispus sau nu s-a dispus încetarea procesului penal;
10. s-au aplicat peori măsuri educative în alte limite decât cele prevăzute de lege;
11. s-au aplicat sancțiuni disproporționate în raport cu jurisprudența constantă în materie sau nu a luat în considerare existența unor circumstanțe judiciare legale;
12. instanța de apel pronunțat o hotărâre prin încălcarea legii în ceea ce privește latura civilă a cauzei;

(2) Cazurile prevăzute la alin. (1) pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deşi au fost invocate, au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor.

(3) În cazul în care cererea de recurs în casaţie a fost respinsă, partea sau procurorul care a declarat recursul în casaţie nu mai poate formula o nouă cerere împotriva aceleiaşi hotărâri, indiferent de motivul invocat”.

Justificare:
– Introducerea acestor noi cazuri de recurs în casație este necesară, în primul rând, din perspectivă constituțională. Potrivit art. 124 alin. (3) din Constituție: „Înalta Curte de Casație și Justiție asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale”. Or, recursul în casație este singura cale de atac pe care, atunci când se încalcă legea, o poate utiliza cel care a fost lezat printr-o hotărâre nelegală. Argumentului potrivit căruia s-ar încălca rolul instanței supreme se poate răspunde prin aceea că pot fi modificate regulile de comptență, în care Înalta Curte de Casație și Justiție să nu soluționeze cauze în primă instanță, competență, în sensul excluderii din atribuțiile acesteia, a soluționării cauzelor penale în primă instanță, care este discutabilă în raport cu prevederile art. 124 alin. (3) din Constituție;

– Funcția instanței supreme, așa cum prevede legea fundamentală, este aceea de a asigura o practică judiciară unitară, misiune care se poate realiza numai dacă nerespectarea legii poate fi remediată, prin calea de atac a recursului în casație, cale de atac ce trebuie să fie la îndemâna oricărei persoane împotriiva căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă;

– Se impune introducerea unui caz de recurs în casație privind nerespectarea dispozițiilor relative la soluționarea acțiunii civile, pentru că latura civilă a cauzei nu poate fi desprinsă de ce cea penală, în ipotezele în care se invocă un caz de recurs în casație ce poate avea repercusiuni asupra laturii civile;

– Într-un stat de drept nu sunt acceptabile situațiile în care individualizarea sancțiunilor penale este una excesivă, în raport cu jurisprudența constantă;

– Încălcarea principiului nemijocirii trebuie sancționată, când este vorba despre schimbarea unei hotărâri în defavoarea unei părți, fără administrarea sau readmnistrarea de probe în apel;

– Trebuie să poată fi folosită calea de atac a recursului în casație ori de câte ori o faptă prevăzută de legea penală este comisă fără vinovăție, nejustificată sau neimputabilă. Ce se întâmplă dacă un minor de 13 ani sau un iresponsabil este sancționat penal ori dacă o faptă din culpă este sancționată penală, deși legiuitorul o incriminează numai dacă este comisă cu intenție? De lege lata, nu există niciun remediu procesual.